«И все время платим, а цены растут…»

С конца 2020 года строительные компании столкнулись с проблемой стремительного роста цен на строительные материалы. Проблему значительного подорожания основных строительных материалов в России обсуждают сегодня на всех уровнях – от отраслевых профессиональных сообществ до Федеральной антимонопольной службы и Государственной Думы РФ. По информации Национального объединения строителей (НОСТРОЙ), — дорожают металл, древесина, утеплители, изделия из пластика, – практически все основные позиции, необходимые для строительства и ремонта. По информации Росстата, цены на стройматериалы выросли на 4,99% в мае 2021 по сравнению с апрелем и на 16,44% — по сравнению с маем 2020. В тоже время с начала года рост цен достиг 12,07%.

Рост цен на строительные ресурсы поставил под угрозу исполнение государственных (муниципальных) контрактов и иных договоров, заключенных по результатам регулируемых закупок. При взаимоотношениях двух частных компаний у подрядчика есть теоретическая возможность повысить цену договора. В государственном (муниципальном) контракте, или договоре, заключенном по результатам регулируемой закупки, такой возможности нет.

В силу ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и ст. 95 Закона № 44-ФЗ (ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ).

Аналогичные положения, как правило, содержатся и в положении о закупках, проводимых в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Ситуация усложняется еще тем, что цена контракта обычно рассчитывается на начало финансового года, в связи с чем, в условиях резкого роста цен (превышающего прогнозируемый уровень инфляции), на момент заключения контракта такая цена является неактуальной.

10 июня 2021 г. Минфин России, Минстрой России и Федеральная антимонопольная службы разъяснили консолидированную позицию ведомств о возможности изменения цены государственного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия (строительство) при его исполнении в случае существенного роста цен на строительные ресурсы, приведшего к увеличению общей стоимости строительства и невозможности исполнения контракта.

Согласно позиции ведомств, в случае, если существенное изменение стоимости строительных ресурсов привело к увеличению общей стоимости строительства и невозможности исполнения контракта на выполнение работ по строительству, заключённого на срок не менее одного года, и цена которого составляет не менее 100 млн. рублей, заказчики вправе по соглашению сторон изменить существенные условия контракта на основании п.8 ч. 1 ст.95  Закона № 44-ФЗ.

Между тем, большинство контрактов расторговано в рамках 44-ФЗ со сроком действия менее 1 года и стоимостью менее 100 млн. рублей, поэтому полностью решить проблему роста стоимости строительных материалов совместным письмом трех ведомств не получится.

Тем не менее, издание совместного письма Минфина, Минстроя и ФАС — уже большая редкость и свидетельствует о серьезности проблемы с ростом стоимости строительных материалов.

Ранее рост стоимости строительных материалов не рассматривался как «независящие от сторон контракта обстоятельства», его относили к предпринимательским рискам, в том числе и суды.

В судебной практике под обстоятельствами непреодолимой силы понимаются чрезвычайные и непредотвратимые явления, события, воздействие которых происходит извне и не зависит от субъективных факторов. Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы «нормального», обыденного, необычайность для тех или иных условий. Непредотвратимость – когда любой другой участник в той же ситуации не смог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

К обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски, — в т.ч. финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, а также рост цен на строительные материалы, — указывали суды в судебных актах.

В свою очередь, аналитики отмечают, что такого массового и значительного роста не фиксировалось ранее.

Стремительный рост цен на строительные материалы стал причиной для массового отказа от исполнения обязательств по государственным (муниципальным) контрактам и договорам, заключаемым по результатам регулируемых закупок. Отказ от исполнения обязательств, а также отказ от заключения такого контракта (договора) является основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков. Однако это не означает, что все подрядчики автоматически включаются в «черный список». Антимонопольный орган заявляет об индивидуальном подходе к каждому отдельному случаю, а также о том, что подрядчик может себя реабилитировать.

По результатам анализа правоприменительной практики территориальных управлений Федеральной антимонопольной службы можно сделать вывод о её неоднородности.

Так, например Омское УФАС^[1] при рассмотрении обращения Заказчика о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков о победителе закупки на поставку кабельной продукции, отказавшемся от заключения контракта, не установила признаков намеренного уклонения об заключения контракта.

Причиной отказа компании от заключения контракта стало увеличение цены  на сырье, используемое для изготовления кабельной продукции, являющейся предметом договора. В частности, заявка на участие в закупке была подана 19.01.2021, а уведомление о повышении цен на медную продукцию от сторонних производителей участник получил 05.03.2021, о чем незамедлительно уведомил Заказчика. Увеличение цены произошло на 25%. В результате возникшего роста цены совокупный убыток Победителя закупки составил бы около 27.5 млн. руб., при рентабельности минус 22.9%, что может привести к банкротству предприятия. Компания не могла предвидеть столь существенное изменение цен, из-за которых Общество оказалось неспособным исполнить обязательства по заключаемому договору. Учитывая изложенные обстоятельства, комиссия Омского УФАС не нашла оснований для включения сведений о компании в реестр недобросовестных поставщиков.

К аналогичным выводам пришла комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан[2]. Комиссия согласилась с доводами поставщика о непредвиденном увеличении цены на кабельную продукцию (являющейся изделием из металла), о чем также свидетельствует информация об установлении картельного сговора поставщиков металлопроката. Поставщиком были представлены доказательства о существенном увеличении цены на кабельную продукцию. Комиссия УФАС по Республике Татарстан отметила, что: «термин «уклонение от заключения контракта (договора)» предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя закупки». Недобросовестного поведения в действиях компании, отказавшейся от убыточного контракта, комиссией не установлено.

Комиссия Ульяновского УФАС в решении от 22.07.2021 указала, что антимонопольный орган не может ограничиваться формальным установлением факта нарушения законодательства о контрактной системе. По результатам анализа документов, представленных победителем закупки, Ульяновское УФАС  пришло к выводу, что неподписанные контракта, цена которого являлась неактуальной по причине значительного удорожания строительных материалов, не свидетельствует о недобросовестности победителя закупки.

Руководитель Кировского УФАС Марина Никонова пояснила^[3]: «Если подрядчиком на рассмотрение будут представлены доказательства невозможности исполнения контракта в связи с повышением цен на сырье и строительные материалы, а также отсутствие на рынке необходимых материалов в связи со снятием их с производства (что подтверждается официальным представителем), такие действия могут быть рассмотрены как добросовестные при исполнении контракта».

Начальник отдела антимонопольного контроля УФАС по Новосибирской области Наталья Камнева отметила[4]: «антимонопольная служба при рассмотрении дел, связанных с неисполнением госконтракта, сейчас особенно внимательно изучает субъективные причины. В реестр недобросовестных поставщиков включаются только «совсем недобросовестные компании».

С другой стороны, — отсутствие доказательств, свидетельствующих о существенном и не прогнозируемом увеличении стоимости расходных материалов, необходимых для исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту, — может стать основанием для включения сведения в реестр недобросовестных поставщиков.  Так, в отсутствие документов (сведений), подтверждающих повышение производителями закупочной цены на товар (трубы оцинкованные) антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях победителя закупки признаков преднамеренного уклонения от заключения контракта и включил сведения о победителе закупки в реестр недобросовестных поставщиков (заключение комиссии Ханты-Мансийского УФАС от 21.07.2021 № 086/10/5-877/2021).

При этом у территориальных органов антимонопольной службы нет пока единого мнения, — какие документы могут свидетельствовать о существенном увеличении стоимости материалов. Комиссия Тюменского УФАС в заключении от 01.06.2021 пришла к выводу, что представленный победителем закупки счет на оплату материала не свидетельствует о невозможности исполнить договор на объявленных условиях, учитывая, что рынок строительных материалов не ограничивается только одним поставщиком или производителем. Победитель имел возможность обратиться к иным поставщикам (контрагентам), готовым поставить материал по более низкой цене. Комиссия  Тюменского УФАС также отметила, что учитывая содержание п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, сама по себе неблагоприятная экономическая ситуация (в том числе изменение динамики цен на товары) не может являться основанием для уклонения  субъекта предпринимательской деятельности от исполнения принятых на себя обязательств. Повышение цены на строительные материалы, иную сопутствующую продукцию при выполнении строительных работ относится к категории предпринимательского риска и не свидетельствует о возможности освобождения хозяйствующего субъекта от применения к нему мер ответственности за допущенное нарушение правовых норм.

Как следует из приведенного анализа, — положительная для подрядчиков практика территориальных органов антимонопольной службы имеется. С учетом выводов антимонопольной службы, в случае, если исполнение обязательств по контракту (договору) стало убыточным для предприятия вследствие резкого роста цен на строительные материалы, — для выхода из контракта рекомендуем сформировать соответствующую доказательную базу. Сторона должна доказать, что не смогла преодолеть препятствия для исполнения договора, приложив все разумные усилия. Просто отказ от заключения контракта или его исполнения может быть квалифицирован как недобросовестное поведение.

Для решения проблемы исполнения действующих контрактов Правительством РФ издано постановление от 09.08.2021 № 1315, устанавливающее возможность изменения цены контракта заказчиками, перечень которых приведен в приложении к постановлению, в связи с увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении контракта.

Указанное постановление устанавливает, что заказчики могут изменить существенные условия контракта в случае, если:

— контракт заключен до 01.07.2021 и обязательства по нему на дату заключения соглашения об изменении условий контракта не исполнены;

-физические объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не изменяются;

— изменение существенных условий контракта осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств, и не приводит к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30%;

— дополнительное соглашение заключается на основании письменного предложения подрядчика, к которому приложены документы и информация об увеличении стоимости материалов.

Постановлением Правительства РФ от 09.08.2021 № 1315 также установлено, что размер изменения (увеличения) цены контракта определяется в порядке, установленном Минстроем России.

Согласно позиции Минстроя России[5], для подтверждения ценовых показателей стоимости строительных материалов Подрядчику необходимо представить информацию о стоимости строительных материалов, действующей на дату заключения контракта, а также на дату представления Заказчику обосновывающих документов. Для подтверждения ценовых показателей необходимо представить не мене трех обосновывающих документов, по каждой позиции строительных материалов, за исключением случаев, когда материал и (или оборудование) поставляется единственным поставщиком.

Надеемся, представленная информация окажется полезной. Обращаем внимание на то, что информация взята из открытых источников.

Данное разъяснение является общим, каждая ситуация индивидуальна. По конкретной ситуации необходимо дополнительно проконсультироваться с юристами.

Специалисты компании «Аспект» готовы помочь оценить те или иные обстоятельства и факты применительно к каждому конкретному обязательству, выработать позицию в отношении наиболее разумного поведения с учетом ситуации, оказать иную правовую поддержку, в том числе в рамках разрешения спорных ситуаций, в подготовке соглашений в текущих кризисных условиях.

Автор — Марина Асташова, руководитель практики юридического сопровождения закупок ЮК «Аспект»

[1] Заключение Омского УФАС России от 04.06.2021 № 05-08/13-21РНП

[2] Заключение УФАС по Республике Татарстан от 20.07.2021 № АЯ-04/8867, от 14.07.2021 №АЯ-04/8619

[3]https://bnkirov.ru/news/ekonomika/tseny-nadavili-na-kontrakty-chem-chrevata-situatsiya-so-stoimostyu-syrevykh-tovarov-materialy-gazety/

[4] https://infopro54.ru/news/gosudarstvennye-i-municipalnye-kontrakty-ne-uspevayut-za-rostom-cen/

[5] Приказ Минстроя от 21.07.2021 № 500/пр