Осторожно, подделка!

Для обеспечения своей конкурентоспособности каждая организация стремится выделить свою продукцию и услуги от однородной продукции и услуг, предлагаемых иными организациями. В этом, неоспоримо, помогает создание собственного фирменного стиля, своего рода уникального образа, с помощью которого повышается узнаваемость фирмы и производимой ею продукции, оказываемых услуг в глазах потребителей, а значит, и уровень доверия к самой компании и ее продукции.

Фирменный стиль складывается из множества составляющих: название организации, товарный знак, логотип, цветовая схема, различная атрибутика, в том числе визитки, бланки, фирменная упаковка и т.д., которые все вместе создают неповторимый внешний облик, имидж компании.

Общеизвестно, что покупатель всегда стремится приобрести услугу либо товар у фирмы, в качестве продукции которой он уверен, со сложившейся деловой репутацией, имеющей большой опыт на соответствующем рынке и положительные отзывы. Роль фирменного стиля в связи с этим неоспоримо велика. Фирменный стиль, по сути, может заменить даже самую эффективную рекламу, поскольку один лишь логотип фирмы либо этикетка товара может вызвать у потребителя ассоциацию с организацией, служить своего рода «эталоном качества».

Однако, не каждая компания в условиях конкуренции действует добросовестно и законно. Фирма, впервые появившаяся на рынке или решившая выпустить новый продукт без несения финансовых затрат на его продвижение, может воспользоваться сложившейся репутацией уже зарекомендовавшей себя на рынке компании – конкурента путем копирования внешнего вида товара или иного элемента фирменного стиля, которые прочно закрепились в представлении потребителей (например, логотип фирмы, дизайн этикетки, упаковки товара, изображение, расположенное на этикетке и т.д.).

Тем самым, недобросовестный конкурент может легко ввести потребителя в заблуждение относительно производителя, свойств и качества товара в целом. Приобретая товар у такой фирмы, покупатель ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомый ему внешний вид, либо может иметь в представлении, что товары произведены одной фирмой или связанными компаниями[1]. В результате происходит визуальное смешение товара, и, как следствие, – вытеснение товара конкурента.

Так, в ЮК «Аспект» обратилось швейное предприятие «А», занимающееся производством и продажей школьной формы, которое давно зарекомендовало себя на товарном рынке. Предприятие выпустило линию школьной формы с одноименным названием, выполненным на этикетке формы на латинском алфавите.

Между тем, фирма-конкурент «Б», также занимающаяся продажей школьной формы по более низким ценам и более низкого качества, выпустила коллекцию школьной формы, схожую по внешнему виду с линией школьной формой предприятия «А». В дополнение к аналогичному внешнему виду формы, — фирма «Б» использует наименование швейного предприятия «А» на этикетках выпущенной коллекции, но, в отличие от предприятия «А», наименование конкурента «Б» выполнено на кириллице.

При указанных обстоятельствах, в действиях предприятия «Б», выразившихся в копировании внешнего вида формы, а также наименовании коллекции, имеются признаки недобросовестной конкуренции, поскольку способны ввести потребителя в заблуждение относительно деятельности предприятия, наличия договорных и иных отношений с предприятием «А», качества продукции предприятия «А», что может вызвать отток клиентов предприятия «А», а также причинить убытки и вред деловой репутации.

Таким образом, очевидно, что конечным итогом подобных действий является получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам. Такое поведение в соответствии с действующим законодательством признается недобросовестной конкуренцией и влечет ответственность.

Что же делать в подобных случаях пострадавшей в результате недобросовестных действий конкурентов организации, как защитить свою репутацию и сохранить свой фирменный стиль?

Основным способом защиты от недобросовестной конкуренции в виде копирования внешнего вида товара является его государственная регистрация в качестве товарного знака или промышленного образца, которая предоставляет исключительное право на зарегистрированный объект.

Однако, не всегда организация, в силу различных причин, принимает решение о регистрации права интеллектуальной собственности на элементы фирменного стиля. Защитить деловую репутацию возможно и в случае отсутствия зарегистрированных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Между тем, и государственная регистрация товарного знака не будет означать, что его внешний вид не может быть скопирован конкурентом. Тем не менее, в случае нарушения права можно восстановить, обратившись в антимонопольный орган.

С 5 января 2016 г. в российском антимонопольном законодательстве закрепилось положение о правовой охране внешнего вида товара в рамках «Четвертого антимонопольного пакета». Это положение нашло отражение в п. 2 ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции». С данного момента законодательно закреплена возможность защиты фирменного стиля (внешнего вида товара; упаковки, этикетки, наименования и цветовой гаммы товара), в том числе в случае отсутствия зарегистрированных прав на объекты интеллектуальной собственности.

В п. 2 ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции» установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом — конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров[2].

Для привлечения недобросовестного конкурента к административной ответственности по п.2 ст. 14.6 Закона необходимо доказать, что действия конкурента содержат все признаки недобросовестной конкуренции, закрепленные в п. 9 ст. 4 Закона «О защите конкуренции».

Таким образом, для установления факта недобросовестной конкуренции при обращении в судебный или антимонопольный орган с заявлением о защите фирменного стиля Заявителю необходимо доказать: наличие конкурентных отношений (1), направленность действий конкурента на получение им преимуществ, в том числе активные действия конкурента, способные вызвать смешение продукции, наличие исключительных прав на спорный элемент фирменного стиля (2),а также причинение или возможность причинения убытков либо нанесение или возможность нанесения вреда деловой репутации такими действиями (3).

1. Наличие конкурентных отношений

Установить наличие конкурентных отношений – не представляет особой сложности. Конкурентами являются фирмы, которые осуществляют производство и (или) реализацию взаимозаменяемых товаров на одном товарном рынке в географических границах России.

В силу Закона «О защите конкуренции» к взаимозаменяемым следует относить товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях)[3].

2. Направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности

Прежде всего, необходимо установить и доказать, что в действиях конкурента содержится основной признак недобросовестной конкуренции — направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

О подобной направленности свидетельствуют действия недобросовестного конкурента по введению в гражданский оборот продукции с использованием элементов фирменного стиля, сходного до степени смешения с элементами фирменного стиля, используемым Заявителем. Поскольку такие действия непосредственно способны оказать влияние на конкуренцию, то есть непосредственно могут предоставить преимущества над Заявителем и причинить ему вред.

Таким образом, подобная направленность может быть доказана фактами смешения продукции потребителями при ее покупке, расторжением договоров с заявителем, оттоком клиентов у заявителя, резким падением продаж в связи с перераспределением потребительского спроса и иными последствиями.

Факт наличия угрозы смешения продукции можно установить при визуальной оценки путем обозрения наличия/отсутствие признаков сходства до степени смешения между внешним видом товара заявителя и товара конкурента.

К примеру, при внешней оценке этикеток взаимозаменяемых товаров, произведенных разными фирмами, можно заметить, что на них имеются, например, одинаковые изображения, либо схожие по цветовой гамме элементы, тождественные словесные обозначения и т.д. В целом, о смешении товаров можно говорить, если зрительное впечатление от изображения этикетки одной компании сходно с общим зрительным впечатлением изображения этикетки товара конкурента.

Между тем, при оценке не стоит забывать, что продукция может иметь типичные признаки для данных товаров, которые обусловлены функциональными особенностями товаров данной категории, а также сложившимся обычаям оформления продукции^[4].

Особенно высока угроза смешения товаров, которые не относятся к товарам высокой ценовой категории, поскольку их приобретение не предполагает высокой степени внимательности и осмотрительности, что создает вероятность неосознанного выбора в пользу товара конкурента^[5].

Наиболее достоверным способом установления степени смешения, помимо визуальной оценки внешнего вида, является социологический опрос, по результатам которого устанавливается, — могут ли потребители отличить продукцию заявителя от продукции конкурента. Если доля опрошенных потребителей, которые не могут их отличить и, соответственно, могут их перепутать, — равна 20 % и более, то имеется угроза смешения[6].

Таким образом, подтверждающим факт возможного смешения товаров в обороте доказательством являются сведения о фактах заблуждения потребителя относительно производителя товаров.

В числе прочего, также необходимо доказать факт возникновения исключительного права. В данном случае речь идет о периоде использовании элементов фирменного стиля заявителем и недобросовестным конкурентом.

Установлению подлежит период (конкретная дата либо год), когда заявитель ввел в оборот свою продукцию с определенным дизайном, а также когда конкурент начал использовать подобный дизайн при производстве своих товаров. Иными словами, нужно доказать, что именно заявитель был первым, кто начал использовать спорный дизайн в своей продукции, который приобрел известность на рынке благодаря его усилиям.

Безусловным плюсом в установлении преимущественного права на внешний вид товара является наличие договора на разработку фирменного стиля и акт введения фирменного стиля.

3. Угроза причинения убытков

Следующим важным обстоятельством, которое подлежит доказыванию, — возможность причинения убытков конкурентом заявителю.

В результате использования конкурентом во внешнем виде своей продукции фирменного стиля Заявителя возникнет визуальное смешение товаров указанных хозяйствующих субъектов — конкурентов, вводятся в заблуждение потребители. Это может повлечь причинение убытков Заявителю либо нанесение или возможность нанесения вреда деловой репутации, поскольку создание смешения на рынке как следствие вызывает отток потребительского спроса.

Закон о защите конкуренции указывает, что для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий, и доказательств реального вреда не требуется.[7]

С момента законодательного закрепления нормы уже сложилась определенная административная и судебная практика по делам о защите внешнего вида товара.

«Детский мир» и «Детский маг»

ОАО «Детский мир», осуществляющее продажу товаров детского ассортимента, в соответствии со свидетельством № 66 является правообладателем общеизвестного словесного товарного знака «Детский мир» с 17.12.2007 г., а также обозначения «Детский мир», сопровождаемого изображением четырех квадратов красного, желтого, зеленого и синего цветов, зарегистрированного в качестве товарного знака по свидетельству от 11.09.2008 № 359487.

Общество столкнулось с тем, что на однородном товарном рынке ИП Акимовой Е.А. на протяжении нескольких лет использовалось обозначения «Детский мир» (на фоне десяти квадратов, в том числе синего, красного, желтого и зеленого цветов), а позже-  обозначение «Детский маг» (также на фоне десяти квадратов, в том числе синего, красного, желтого и зеленого цветов) на вывеске магазина, расположенного в г. Анапа.

В результате проверки, используемые ИП обозначения были признаны антимонопольным органом сходными до степени смешения с общеизвестным словесным товарным знаком «Детский мир».

Данный вывод антимонопольного органа подтвержден судами первой, апелляционной инстанции, а также судом по интеллектуальным правам.

Основанием для вывода о наличия в действиях ИП признаков недобросовестной конкуренции, в том числе, послужило обращение в ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности», которым установлено, что обозначения «Детский мир» и «Детский маг» на фоне десяти квадратов, используемое ИП Акимовой Е.А., является сходным до степени смешения с общеизвестным товарным знаком, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу наличия фонетически, семантически тождественных и графически сходных словесных элементов «ДЕТСКИЙ»/«Детский», «ДЕТСКИЙ МИР», «Детский мир», а также сходства изобразительных элементов в виде разноцветных квадратов.

Также, словесные элементы «ДЕТСКИЙ», «Детский» являются доминирующими, поскольку стоят на первом месте и занимают в них значимое положение по сравнению со вторыми словами «мир», «маг».

Изложенное подтверждает, что угроза смешения используемых обозначений в глазах потребителей с противопоставленными товарными знаками, обладающими высокой степенью известности и узнаваемости, является очень высокой[8].

Кроме того, в ходе рассмотрения дела судами было установлено исключительное право Общество на коммерческое обозначение.

В ходе рассмотрения дела суды пришли к выводу о том, что действия по использованию предпринимателем спорных обозначений способны вызвать смешение с деятельностью Общества, поскольку направлены на получение заявителем преимуществ при осуществлении им своей предпринимательской деятельности, что противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и, в свою очередь, могут причинить убытки обществу или нанести вред его деловой репутации[9].

Таким образом, для квалификации действий ИП по пункту 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции» в данном деле установлены и доказаны следующие обстоятельства: наличие конкурентных отношений; наличие исключительного права Общества на спорные обозначения; направленность действий ИП на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, в том числе сходство обозначений до степени смешения; угроза причинения убытков Обществу.

«KIKKOMAN» & «SANBONSAI»

Комиссия ФАС России рассмотрела заявление ООО «М» (далее — Заявитель) о недобросовестной конкуренции со стороны ООО ТД «С» (далее — Конкурент), связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации соевого соуса «SANBONSAI» в упаковках (таре) 150 мл, которые по своему внешнему виду (дизайну) являются схожими с дизайном бутылок для соевого соуса «KIKKOMAN», реализуемого Заявителем.

В качестве доказательства сходства дизайна упаковок соевых соусов «KIKKOMAN» и «SANBONSAI» Заявителем представлено в материалы дела экспертное заключение Союза дизайнеров России, в котором проводится сравнительное исследование упаковок соевых соусов «KIKKOMAN» и «SANBONSAI».

Согласно содержанию указанного исследования к сходным признакам сравниваемых образцов эксперты относят: конусовидность сосуда, конусовидность крышечки, силуэт упаковки, наличие расположенных на крышечке выступов и особенности их геометрии и иное. Согласно выводам указанного заключения, рассматриваемые образцы товара Общества содержат очевидные признаки копирования дизайна образцов Заявителей и обладают значительным количеством ярко выраженных признаков тождества.

Заявителем также представлен в материалы дела Аналитический отчет «Определение мнения потребителей соевых соусов о сходстве/различии упаковок соевого соуса «KIKKOMAN» и «SANBONSAI».

В соответствии с указанным аналитическим отчетом, более 50 % респондентов полагают, что соевые соусы «KIKKOMAN» и «SANBONSAI» сходны между собой по внешнему виду, около 30 % считают их схожими в той или иной степени; по мнению большинства участников опроса (70,6%), присутствие на рынке данных соусов создает возможность введение потребителей в заблуждение относительно их производителей. При этом 89,7% респондентов выделили в качестве схожих элементов форму бутылки и 68,5% указали на крышку[10].

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что в действиях Ответчика присутствуют все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции.

Данное дело примечательно тем, что в противовес доводам конкурента о традиционности дизайна бутылки для соевых соусов Заявителю удалось доказать, что, указанный дизайн бутылок соевого соуса стал широко известен во всем мире именно по отношению к соевому соусу «KIKKOMAN», в связи с чем, использование конкурентом такого дизайна тары для своей продукции может привести к введению потребителей продукции в заблуждение относительно производителя соевого соуса.

Таким образом, каждый хозяйствующий субъект, особенно чьи товары и услуги широко известны среди потребителей, может столкнуться с недобросовестными действиями конкурента, выразившимся в копировании или имитации внешнего вида продукции в своих интересах.

Тем не менее, действующее законодательство и сложившаяся судебная практика создают условия и возможности для защиты внешнего вида товара от подобных действий нарушителя.

[1] Решение Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2016 г. по делу № 08/90596/16

[2] п. 9.6. разъяснения ФАС от 24.12.2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета»

[3] п. 4 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ

[4] п. 9.6. письмо Федеральной антимонопольной службы от 24 декабря 2015 г. N ИА/74666/15

«О применении «четвертого антимонопольного пакета».

[5] Решения Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2016 г. по делу N 1-14-73/00-08-16

[6] Постановлению Пленума ВАС РФ от 18.07.2006 №3691/06

[7] п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции

[8] Постановление суда по интеллектуальным правам от 31.05.2017 г. по делу № № А32-19816/2016

[9] Постановление суда по интеллектуальным правам от 31.05.2017 г. по делу № № А32-19816/2016

[10] Решения Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2016 г. по делу N 1-14-73/00-08-16