Закон о контрактной системе 44-ФЗ

Проект
Вносится Некоммерческим партнерством
«Западно-Сибирская правовая палата»

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ

В ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН ОТ 05.04.2013 № 44-ФЗ «О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД»

Статья 1

Внести в Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Собрание законодательства Российской Федерации, 2013, N 14, ст. 1652; N 27, ст. 3480; N 52 (ч. I), ст. 6961; 2014, N 23, ст. 2925; N 30 (ч. I), ст. 4225) следующие изменения:

В часть 3 статьи 96, дополнив её следующим предложением «В срок действия обеспечения исполнения контракта гарантийный срок на товары, работы, услуги не включается, за исключением случаев, при которых условиями контракта на выполнение работ предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате таких работ».

Пункт 2 части 3 статьи 104 изменить и изложить в следующей редакции:

«2) наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, за исключением информации об учредителях акционерных обществ и об органах исполнительной власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований, выступающих в качестве учредителей».

Часть 7 статьи 104 изменить и изложить в следующей редакции:

«В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 — 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, выносит решение о включении информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков. В ином случае федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, размещает в реестре недобросовестных поставщиков информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации в реестр. В случае вынесения решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут вследствие одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контракта, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, размещает в реестре информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, по истечении трех месяцев со дня вынесения решения. В случае обжалования соответствующим поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в судебном порядке решения о включении информации о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, размещает в реестре информацию о данном поставщике (подрядчике, исполнителе) в течение 3 рабочих дней с даты вступления в законную силу судебного акта об отказе в признании недействительным соответствующего решения федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок».

Статья 2

Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования.

Президент
Российской Федерации
В. В. Путин

ПОЯСНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА

к проекту Федерального закона

«О внесении изменений в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

1. В соответствии с ч. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

На основании ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки.

В соответствии с ч. 4 ст. 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке должна содержать требования к гарантийному сроку товара, работы, услуги и (или) объему предоставления гарантий их качества, к гарантийному обслуживанию товара.

На основании ст. 425 Гражданского кодекса РФ  договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Учитывая, что гарантийное обслуживание является одним из обязательств исполнителя по контракту, а обеспечение исполнения контракта, в соответствии с положениями документации, распространяет свое действие на все обязательства исполнителя, возврат обеспечения исполнения контракта возможен только по истечении гарантийного срока.

Например, — в аукционной документации Заказчик устанавливает следующие требования к гарантийному сроку: «гарантийный срок устранения Подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет: …по земляному полотну 8 лет; … по обустройству дороги: разметка дорожная (термопластик) 1 год; знаки дорожные 7 лет; барьерное ограждение 5 лет …».

Следовательно, срок исполнения обязательств по государственному контракту распространяется на период выполнения работ и на максимальный срок предоставления гарантийных обязательств, составляющий 8 лет.

Частью 7 ст. 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Исходя из буквального толкования содержания ч. 7 ст. 96 Закона о контрактной системе, следует, что исполнитель по контракту вправе самостоятельно определить размер обеспечения пропорционально исполненным обязательствам. При этом в Законе о контрактной системе, а так же в иных подзаконных актах, — порядок уменьшения обеспечения исполнения контракта не определен, в том числе порядок расчета остаточной суммы обеспечения в период гарантийных обязательств, когда объемы по контракту выполнены. В результате, — на поставщиков (подрядчиков, исполнителей) накладываются необоснованные чрезмерные затраты по обеспечению обязательств в период длительного гарантийного срока, исходя из всей стоимости контракта, исполненного надлежащим образом.

При указанных обстоятельствах, — представляется целесообразным не включать гарантийный срок в срок действия обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, при которых условиями контракта на выполнение работ предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате таких работ.

Данная позиция также соответствует правовой позиции Президиума Высшего арбитражного суда РФ, изложенной Постановлении от 15.07.2014 г. № 5467/14: «Включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства неправомерно. Начисление неустойки на общую сумму без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции».

2. До вступления в силу Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включалась информация только о самом юридическом лице, в действиях которого были установлены признаки недобросовестного поведения – уклонения от заключения контракта, существенное нарушение его условий и т.д.

Согласно ст. 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков  подлежит включению информация не только о юридическом лице, но и об учредителях этого лица,  фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц.

Данная норма может негативно сказаться на деятельности юридических лиц, органов исполнительной власти, повлечь необоснованное включение в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, не имеющих отношения к юридическому лицу на момент совершения последним виновных действий либо к данным виновным действиям.

Исходя из буквального толкования условий ст. 27 Закона о контрактной системе, — участниками закупок могут быть любые юридические лица, зарегистрированные в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

На основании ст. 48 Гражданского кодекса РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно быть зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц в одной из организационно-правовых форм, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.

В силу ст. 50 Гражданского кодекса РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации). Некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям.

На основании ст. 123.21 Гражданского кодекса РФ  учреждение может быть создано гражданином или юридическим лицом (частное учреждение) либо соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации, муниципальным образованием (государственное учреждение, муниципальное учреждение).

Согласно ст. 123.17, 123.21, 123.22, 123.24 Гражданского кодекса РФ некоммерческими организациями являются:

— бюджетные учреждения;

— унитарные предприятия;

— автономные учреждения.

Статьей 9.2 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ  «О некоммерческих организациях» (далее — Закон о некоммерческих организациях) установлено, что бюджетным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг. Бюджетное учреждение вправе сверх установленного государственного (муниципального) задания, а также в случаях, определенных федеральными законами, в пределах установленного государственного (муниципального) задания выполнять работы, оказывать услуги, относящиеся к его основным видам деятельности, предусмотренным его учредительным документом, для граждан и юридических лиц за плату.

В силу ст. 10  Закона о некоммерческих организациях следует, что учредителем автономного учреждения может также являться Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. При этом автономное учреждение также вправе  осуществлять предпринимательскую деятельность.

Таким образом, в случае нарушения сроков выполнения государственного (муниципального) контракта или нарушения сроков его заключения, которые могут быть вызваны ненадлежащим выполнением должностными лицами своих обязанностей, — включению в реестр подлежит учредитель данного лица — Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование.

Буквальное выполнение требований о включении в реестр сведений об учредителе, — Российской Федерации, — в отношении одного недобросовестного поставщика, — может парализовать деятельность по участию в закупках всех остальных юридических лиц в Российской Федерации с данным учредителем.

Кроме того, как правило, — учредители юридического лица не участвуют в его управлении, поскольку, согласно ст. 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие от его имени (пункт 1 статьи 182) в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом. Порядок образования и компетенция органов юридического лица определяются законом и учредительным документом. Учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга. Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц.

В то же время, — в отношении акционерных обществ в единый государственный реестр юридических лиц подлежат включению сведения о его первых акционерах при учреждении в качестве учредителей данного юридического лица. При последующей смене акционеров (продажа, отчуждение акций и т.д.), — сведения об учредителях в едином государственном реестре юридических лиц не меняются. Таким образом, — в результате в реестр недобросовестных поставщиков могут попасть сведения об учредителях, которые не имеют никакого отношения к данному лицу на момент неисполнения им обязательств по государственному или муниципальному контракту. В том числе, — могут попасть сведения о Российской Федерации, субъекте Российской Федерации или муниципальном образовании уже после продажи ими акций данного юридического лица третьим лицам.

3. На основании ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе в случае подтверждения достоверности представленных фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 указанной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

При этом ч. 11 ст. 104 Закона о контрактной системе предусматривает, что включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 указанной статьи, — могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

На основании ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Таким образом,  решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков размещается уполномоченным органом в течение трех дней со дня его вынесения, а обжаловать данное решение можно в течение 3-х месяцев. При этом сведения уже будут включены в реестр, и соответствующее лицо не сможет осуществлять предпринимательскую деятельность путем участия в проводимых государственными и муниципальными учреждениями закупках.

Общий срок рассмотрения арбитражного дела, установленный ст. 200, 267 Арбитражного процессуального кодекса РФ, составляет от 5 до 12 месяцев.

По информации Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области за истекший период 2014 года Тюменским УФАС России рассмотрено 102 обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков. По результатам в реестр недобросовестных поставщиков внесены сведения о 33 участниках закупок.

В отношении 6 хозяйствующих субъектов принято решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков в связи расторжением с ними контрактов по решению суда.

Рассмотрено 17 обращений заказчиков о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении тех участников закупок, с которыми контракты были расторгнуты в результате одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, при этом по 4 таким обращениям было принято решение о включении сведений в отношении данных исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, практика рассмотрения обращений заказчиков о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении тех участников закупок, с которыми контракты были расторгнуты в результате одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов показала, что данный механизм не проработан на законодательном уровне, поскольку у антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта отсутствуют основания для проверки исполнения сторонами условий контракта.

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, контроль в сфере закупок осуществляется путем проведения плановых и внеплановых проверок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи.

В соответствии с пунктами 4, 5 части 8 статьи 99 Закона о контрактной системе органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль в отношении применения заказчиком мер ответственности и совершения иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также в отношении соответствия поставленного товара, выполненной работы (ее результата) или оказанной услуги условиям контракта.

Таким образом, при осуществлении проверки сведений, содержащихся в документах и информации, представленных заказчиком для включения в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его односторонним отказом от исполнения контракта, антимонопольный орган осуществляет проверку только оснований и даты расторжения контракта. Если процедура расторжения соблюдена, — принимается решение о включении такого исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

При указанных обстоятельствах, — у заказчиков появляется возможность злоупотребления правом в отношении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поскольку от их субъективного решения по сути зависит дальнейшая возможность ведения бизнеса в сфере закупок данным лицом в течение всего длительного периода судебного обжалования необоснованного решения заказчика. Кроме того, может иметь значение коррупционный фактор.

Представляется обоснованным отложить непосредственное размещение сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении конкретного поставщика (подрядчика, исполнителя) до проверки законности данного решения судом в случае его обжалования.

Принятие Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не приведет к сокращению доходов и не потребует дополнительных расходов из федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов.

Заместитель Председателя Совета
НП «Западно-Сибирская правовая палата»
С. В. Матаев