Доклад «Актуальные вопросы правового регулирования в строительной отрасли: проблемы и решения»

1. Новая практика арбитражных судов при применении ответственности за нарушение обязательств по договору строительного подряда в 2012 г.

1.1. Практика применения судами ст. 333 ГК РФ.

Главная новость для подрядчиков – плохая. Тенденции арбитражной практики за последний год – ужесточение ответственности, особенно по госконтрактам.

Ключевые изменения связаны с принятием Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 81 от 22.12.11 г. «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

До принятия Пленумом ВАС РФ постановления № 81 суды активно применяли статью 333 ГК РФ и, вопреки свободе договора, значительно уменьшали размер договорной неустойки. Взыскиваемая сумма определялась по усмотрению суда и обосновывалась в решении набором «шаблонов».

Судя по содержанию постановления Пленума ВАС РФ № 81, — предполагалось, что установится единообразное применение, а стандартное уменьшение неустойки будет производиться до двойной ставки рефинансирования.

Однако в практике его применения все оказалось гораздо сложнее, ввиду заложенного Высшим арбитражным судом РФ нового подхода в тексте постановления. С 2012 г. соразмерность заявляемой неустойки предполагается. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Теперь суды в решениях находят различные правовые обоснования для не применения ст. 333 ГК РФ даже в тех случаях, когда должник в своих действиях руководствуется Постановлением № 81 от 22.12.11 г.

Безусловно, что одно лишь заявление ответчика о несоразмерности неустойки, без предоставления соответствующих доказательств и при наличии возражений истца, — не может являться основанием для применения статьи 333 ГК РФ (постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2012 по делу № А62-6623/2011).

Более того, суды не принимают во внимание тот набор шаблонов, который использовался ранее ответчиками: невозможность исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, неисполнение обязательств контрагентами, наличие задолженности перед другими кредиторами, наложение ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, непоступление денежных средств из бюджета, добровольное погашение долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнение ответчиком социально значимых функций. Все перечисленное взято из судебного акта, где не принято в качестве основания для снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.12 г. № 18АП-3481/2012 по делу № А76-20739/2011).

Ряд судов неприменение ст. 333 ГК РФ обосновывают тем, что ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволило последнему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Суд подчеркивает, что условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по договорам кредита), так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 по делу № А56-72576/2010).

Однако имеются и положительные тенденции в вопросе применения ст. 333 ГК РФ. Так, суды учитывают, что в ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.12 г. № 18АП-361/2012 по делу № А76-13990/2011). Также суды отмечают, что целью применения ст. 333 ГК РФ является установление баланса интересов, при котором взыскиваемая пеня, имеющая компенсационный характер, будет являться мерой ответственности для должника, а не мерой наказания (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.12 г. № 18АП-2156/2012 по делу № А76-21143/2011).

Следует отметить, что по одному из дел (решение от 25.01.2012 г. по делу А40-102819/2011) на основании заявления ответчика суд, руководствуясь ст. 333 ГК РФ, уменьшил размер взыскиваемой неустойки с 827818,72 доллара до 500 000 долларов. При этом решение в этой части судами оставлено без изменения, однако, 29.08.2012 г. вынесено определение № ВАС-8983/12 о передаче дела в Президиум ВАС РФ по вопросам, не связанным с применением ст. 333 ГК РФ. Т. е. Высший арбитражный суд РФ согласился с позицией суда первой инстанции относительно применения ст. 333 ГК РФ.

В Западно-Сибирском округе, по результатам нашего анализа, единообразная практика применения ст. 333 ГК РФ в спорах по договорам строительного подряда не сложилась.

В единичных случаях отмечено применение ст. 333 ГК РФ.

Так, по делу А70-12443/2011 (решение от 10.04.12 г.) суд первой инстанции применил ст. 333 ГК РФ с учетом положений Постановления Пленума № 81 от 22.12.2011 г. и значительно снизил заявленный размер неустойки с 43 888 741,56 рублей до 2 340 732,88 руб. (двукратный размер ставки рефинансирования).

В другом деле А70-12441/2011 суд первой инстанции (арбитражный суд Тюменской области) отказал в применении ст. 333 ГК РФ, а суд апелляционной инстанции изменил решение и уменьшил заявленную неустойку в 2 раза, до 1 722 750 руб. за 7 дней просрочки (что в 220 раз превышает ставку рефинансирования!).

Так, Восьмой арбитражный апелляционный суд в постановлении от 16.07.2012 по делу А70-12441/2011 указал следующие критерии для уменьшения неустойки.

Судебная практика сформировала критерии для установления несоразмерности, в качестве которых по конкретному делу могут рассматриваться чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое. Наличие существенных негативных последствий в результате просрочки выполнения работ из материалов дела не усматривается. К тому же снижение размера неустойки в настоящем случае не привело к уменьшению размера ответственности должника ниже ставки рефинансирования, что является недопустимым при применении статьи 333 ГК РФ (пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.11 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ»).

В последнее время суды, не имея возможности применения ст. 333 ГК РФ, для уменьшения суммы взыскиваемой неустойки применяют положения ст. 404 ГК РФ. При этом в судебных актах указывают, что ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон, кредитор содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Так, решением арбитражного суда Тюменской области от 09.06.12 г. по делу А70-2302/2012 размер заявленной истцом неустойки значительно уменьшен (с 313 528 руб. до 18 054 руб.) на основании ст. 404 ГК РФ.

Той же правовой нормой – ст. 404 ГК РФ, руководствовались суды первой инстанции, принимая решения об уменьшении заявленной неустойки по делу А70-3400/12, А70-6434/12 (решение от 28.06.12 г. и 11.09.12 г., соответственно).

Таким образом, с принятием постановления № 81 от 22.12.2011 г. единообразие с практикой применения ст. 333 ГК РФ пока отсутствует. Нет четкой позиции, — когда и как применять, но общая тенденция – размер пени по ст. 333 ГК РФ не уменьшают, либо уменьшают в исключительных случаях.

С учетом изложенного, подрядчикам следует быть очень осторожными при подписании договоров, особенно – госконтрактов, и учитывать возможность взыскания пени в полном объеме, согласно условий договора.

1.2. Двойная мера ответственности.

Следующий интересный момент арбитражной практики, который также подтверждает ужесточение ответственности и незавидное положение подрядчиков, — это возможность применения двойной меры ответственности. Особенно любят указывать несколько видов ответственности в госконтрактах (и штраф, и пени). Подрядчики участвуют в тендерах, подписывают предложенные условия госконтрактов, а потом при малейшем нарушении получают огромные штрафные санкции.

Единая практика по данному вопросу пока не сложилась, и многое зависит от самих участников спора, их юристов, а также места рассмотрения спора.

В судебной практике существует правовая позиция, в соответствии с которой суды считают недопустимым применения двойной меры ответственности (Московский, Северо-Западный, Поволжский федеральные округа).

Так, например, в постановлении ФАС Московского округа от 26.01.12 г. по делу А40-36604/11-22-329, судом кассационной инстанции указано следующее.

Судами правомерно сделан вывод о наличии в договоре двойной неустойки (штрафной и обычной) за одно и то же нарушение обязательства (просрочка поставки товара). При этом суды исходили из того, что истец заявил требования о взыскании одновременно и пеней и штрафа, являющихся разновидностями предусмотренной статьей 330 ГК РФ неустойки, в то время как применение двойной меры ответственности за нарушение одного и того же обязательства недопустимо.

Довод кассационной жалобы о том, что достигнутое по обоюдному согласию условие договора о неустойке, когда одна часть ее рассчитывается от стоимости не поставленной продукции и является твердой, а вторая зависит от периода нарушения срока поставки, не принимается судом, поскольку основано на ошибочном толковании норм гражданского права.

К таким же выводам пришел суд кассационной инстанции в постановлении ФАС Московского округа от 27.06.12 г. по делу А40-82624/11-46-705. При этом суд указал на то, что исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.11 г. № 81, в этой ситуации суд должен рассматривать неустойку в качестве общей суммы штрафов и пеней за одно нарушение; при этом не следует, что суд вправе взыскать и штраф, и пеню.

Высший арбитражный суд РФ в определении об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 6 мая 2011 г. № ВАС-5170/11, высказал точку зрения, в соответствии с которой признал, что требования о взыскании пеней и штрафа за несвоевременное внесение арендной платы является возложением на ответчика двойной ответственности за нарушение одного и того же обязательства и противоречит принципам действующего гражданского законодательства.

Прямо противоположная практика сложилась в 2012 г. в Западно-Сибирском округе.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, рассматривая дело А70-12206/2011 о взыскании неустойки, пришел к выводу о том, что в контракте заложены нормы о двойной ответственности, в связи с чем отменил решение суда первой инстанции, которым было удовлетворено взыскание по сути и неустойки, и штрафа. Государственным контрактом установлено, что за нарушение срока исполнения обязательства ответчиком предусмотрена ответственность в виде единовременного штрафа в размере 3% от стоимости работ по контракту и неустойки в размере 1/300 от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки.

ФАС Западно-Сибирского округа, оценив положения контракта, не принял во внимание доводы о применении к ответчику двойной меры ответственности и сделал вывод о необходимости оставить в силе решение суда первой инстанции (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.08.2012 по делу А70-12206/2011).

Таким образом, суд кассационной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции о том, что фактически «двойная» ответственность не заложена в условиях государственного контракта, а значит, нарушений в применении норм права не имеется.

1.3. Осуществление зачета встречных требований о взыскании долга и неустойки.

И, наконец, третий вопрос, по которому складывается новая арбитражная практика, еще более ужесточающий ответственность и ухудшающий положение подрядчиков.

При подписании государственного контракта для подрядчика устанавливаются определенные сроки выполнения работ. В последнее время распространена практика включения в контракт условия о праве заказчика при нарушении сроков и начислении соответствующей неустойки — осуществить зачет неустойки в счет оплаты выполненной работы.

Такая практика является новой в сфере споров по договорам строительного подряда и подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 1394/12 от 19 июня 2012 (дело А53-26030/2010). В указанном деле подрядчик обратился в суд с иском к заказчику о взыскании задолженности по договору подряда на основании актов сдачи-приемки выполненных работ, подписанных сторонами. Судебными актами апелляционной и кассационной инстанций исковые требования удовлетворены, однако Президиум ВАС РФ отменил судебные акты, а решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска оставил без изменения.

Такое решение обосновано Президиумом ВАС РФ следующим образом.

Из материалов дела следует, что в договоре, заключенном между сторонами, предусмотрено право заказчика на удержание суммы санкций, начисленных подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчетов. Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательных расчетах по договору, требования подрядчика об оплате возникшей в результате этого удержания задолженности за выполненные работы с начисленными процентами удовлетворению не подлежат.

Кроме того, оценивая действия заказчика по прекращению обязательства, суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к ошибочному выводу о невозможности осуществления зачета встречных требований о взыскании долга и неустойки. Согласно положению пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 7 информационного письма от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» разъяснил, что статья 410 Гражданского кодекса не требует, чтобы предъявляемое к зачету требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида.

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Гражданского кодекса.

Сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 Гражданского кодекса как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Кодекса.

Указанный подход не противоречит разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации».

По тем же правовым основаниям принято Постановление Президиума ВАС РФ № 2241/12 от 10.07.2012 г. по делу А33-7136/2011 об отмене судебных актов трех инстанций об удовлетворении исковых требований и отправке дела на новое рассмотрение.

Следовательно, формулируя условия договора строительного подряда, в интересах подрядчика необходимо исключать условие о праве заказчика на удержание суммы санкций, начисленных подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчетов.

Таким образом, получается следующая ситуация. При малейшем нарушении подрядчику могут начислить огромные суммы как пени, так и штрафов, которые суд больше не уменьшает по ст. 333 Гражданского кодекса РФ, а заказчик особо не утруждается, а вычитает сам эти суммы из подлежащих уплате за выполненные работы.

В такой сложной ситуации подрядчиком можно посоветовать тщательно изучать условия контрактов, анализировать возможные риски и привлекать юристов-профессионалов как на стадии заключения договора, так и при его исполнении (чтобы правильно фиксировать выполнение, нарушения заказчиков), и тем более – в самой начальной стадии возникшего спора.

2. Тенденции арбитражной практики по отдельным вопросам заключения и исполнения госконтрактов.

Больным вопросом для многих подрядчиков становится полученный государственный контракт. Обычно при участии в аукционе на право заключения госконтракта Участники изучают техническую часть аукционной документации, проект же контракта читают только на этапе подписания. И выясняется, что контракт содержит кабальные условия для подрядчика, а внести изменения в условия контракта на этапе его подписания уже невозможно.

Тем не менее, Федеральным законом о размещении заказа предусмотрено право Участников обжаловать условия аукционной документации, до окончания срока подачи заявок. Проект госконтракта является частью аукционной документации, следовательно, законом предусмотрено право Участников обжаловать условия проекта государственного контракта.

Вот несколько положительных примеров. Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике № ММ-07-06/2010-693 признаны несоответствующими законодательству условия контракта, предусматривающие право заказчика выплаты аванса в любом размере до 30% от цены контракта. Законность указанного решения подтверждена Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20.05.11 г. по делу №Ф09-2566/11-С1.

Интересные выводы содержатся в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказкого округа от 29.03.2012 по делу А15-1534/2011. Суд признал недействительным условие госконтракта, предусматривающее освобождение заказчика от уплаты неустойки за несвоевременную оплату оказанных услуг в случае несвоевременного поступления денежных средств из федерального бюджета.

Таким образом, у участника есть возможность обжаловать кабальные условия государственного контракта, но только до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. Однако подрядчики такой возможностью пользуются очень редко.

Все чаще возникают случаи, когда Заказчики и Антимонопольный орган необоснованно включают сведения об Участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

В арбитражной практике имеются положительные примеры отмены решений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, с очень интересными обоснованиями.

Строительная компания участвовала в электронном аукционе на право заключения госконтракта на выполнение работ по ремонту школы с начальной максимальной ценой контракта 18 000 000 рублей. При снижении цены контракта на электронной площадке участники не заметили, как цена снизилась до нуля, и торги пошли уже на повышение за право заключить контракт.

В соответствии с п. 18. ст. 41.10 Федерального закона о размещении заказа в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме цена контракта снижена до нуля, проводится аукцион на право заключить контракт. Давая ценовые предложения, участники не осознавали, что теперь они будут платить Заказчику, чтобы иметь возможность выполнить работы. Торги остановились на цене 19 000 000 рублей. Конечно, никто не будет платить Заказчику 19 000 000 рублей за право выполнения работ еще на 18 000 000 руб. В результате такой участник попал в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда ХМАО по делу № А75-9237/2011 от 15.02.12 г., впоследствии подтвержденным Постановлением ФАС ЗСО от 10.07.12 г., решение антимонопольного органа о включении в реестр признано недействительным.

Суд первой инстанции указал, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности. Как всякая мера публичной ответственности указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении меры ответственности, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, степень этой вины. Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, поскольку последствия включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

В данном случае судом установлено, что причиной не подписания Обществом контракта послужило заблуждение Общества относительно порядка проведения аукциона в случае, когда цена контракта снижена до нуля. Норма ФЗ №94-ФЗ является новой. Все участники аукциона в электронной форме, которые заявлялись на повышение цены, не поняли условий его проведения и искренне считали, что формируют не свое обязательство перед заказчиком по оплате, а цену контракта.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, ч.18 ст.41.10 ФЗ №94-ФЗ может применяться только как некое исключение. Например, если лицо осуществляет демонтажные работы и впоследствии может извлечь выгоду из остатков демонтированных материалов. Теоретически заключение контракта на данных условиях действительно может преследовать и цель формирования положительной репутации.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, подобные условия должны быть, в любом случае, исполнимы для самого поставщика. Заключение контракта, который фактически может привести к банкротству организации, — противоречит целям предпринимательской деятельности.

Будем надеяться, что все указанные вопросы разрешаться с принятием Федерального закона «О федеральной контрактной системе». Концепцией проекта «О федеральной контрактной системе» предусмотрено формирование и ведение библиотеки типовых контрактов. Так же согласно концепции, «законопроект должен устанавливать понятие и статус типового государственного и муниципального контракта, библиотеки типовых государственных и муниципальных контрактов, которая должна содержать проекты государственных контрактов, типовые формы иных необходимых документов, обязательность утверждения методических рекомендаций по применению типовых контрактов, особенности правового статуса отдельных типов государственных (муниципальных) контрактов» (см.: Концепция проекта Федерального закона «О федеральной контрактной системе» // ссылка).

Ну а пока можно сделать вывод, что ответственность становится все жестче, а арбитражная практика часто меняется и остается противоречивой, хотя и возникают отдельные положительные моменты.

Подрядчикам можно только пожелать не попадать в такие ситуации, быть бдительными и осторожными при подписании и исполнении госконтрактов, изучать арбитражную практику, чтобы использовать все возможности для защиты своих интересов.