В конце 2019 г. Президиумом Верховного Суда РФ был утвержден Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, в котором содержатся правовые позиции относительно порядка принятия и оформления участниками хозяйственного общества решения об одобрении крупной сделки.

В статье рассматриваются актуальные вопросы, связанные с порядком принятия и оформления такого решения, приведены последние тенденции отклонения от участия в торгах заявок на основании правовых подходов, сформулированных Верховным Судом РФ. Предложены варианты оформления решения об одобрении крупной сделки.

1. Какая сделка признается крупной?

Руководители хозяйственных обществ вправе совершать крупные сделки исключительно при условии одобрения сделки большинством собственников компании.

Кроме того, решение об одобрении крупной сделки требуется для участия в закупках, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, а также в закупках госкорпораций, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности.

Нормативное определение понятия «крупной сделки» закреплено в ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Для хозяйственных обществ крупной признается сделка, соответствующая двум обязательным критериям:

1) качественный критерий — сделка выходит за рамки обычной хозяйственной деятельности.

Правилом п. 8 ст. 46 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлена презумпция отнесения к обычной хозяйственной деятельности любых сделок.

Применительно к участникам закупочных процедур по Закону № 44-ФЗ антимонопольный орган устанавливает соответствие объекта закупки обычной хозяйственной деятельности общества исходя из положений устава организации и сведений ЕГРЮЛ (анализ ОКВЭД).

Сделка, влекущая существенное изменение масштабов деятельности общества (изменение региона деятельности или рынков сбыта), также не подпадает под квалификацию обычной хозяйственной деятельности (п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018 №27 «Об оспаривании крупных сделок  и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность»).

2) количественный критерий — предмет сделки (имущество, займ, кредит, права на РИД и приравненные к ним СИ) составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату;

Таким образом, крупной считается сделка, которая не входит в рамки обычной хозяйственной деятельности и связанная с приобретением или отчуждением имущества, стоимость которого составляет 25 % и больше от балансовой стоимости активов общества.

Несоответствие сделки хотя бы одному из 2х критериев не влечет признание сделки крупной (п. 20 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах» от 25.12.2019).

2. Когда необходимо принять решение об одобрении крупной сделки?

Принятие решения о согласии на совершение крупной сделки необходимо во всех случаях ее заключения.

В противном случае, сделка может быть признана недействительной в судебном порядке в течение 1 года с момента ее совершения (либо с того момента, когда участникам общества стало известно о заключении сделки) по правилам ст. 173.1 ГК РФ.

Принятие решения об одобрении крупной сделки потребуется при участии организации в закупках по Закону 44-ФЗ (закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд), а также в случае требований заказчика при участии в коммерческих закупках по Закону 223-ФЗ (закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц).

Исключения:

В положениях ч. 7 ст. 46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и п.1 ч.3 ст. 78 ФЗ «Об акционерных обществах» установлены исключения из общего правила о необходимости одобрения совершения крупных сделок общим собранием участников.

3. Кем принимается решение об одобрении крупной сделки?

По общему правилу решение об одобрении крупной сделки принимается большинством голосов общего собрания участников.

 Если в компании действует совет директоров (наблюдательный совет), то уставом общества решение об одобрении крупной сделки может быть отнесено к компетенции совета директоров общества. Однако при одобрении сделки советом директоров законом установлен количественный предел — стоимость такой крупной сделки не может превышать 50% стоимости имущества общества.

4. Как оформляется решение об одобрении крупной сделки?

Решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью должно соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 181.2 Гражданского кодекса РФ (общие требования к оформлению протокола собрания участников, касающиеся места, времени проведения собрания, участников, результатов голосования и др.).

Согласно положениям ст. 157.1 ГК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 №27, в решении об одобрении крупной сделки должны быть определены условия сделки, позволяющие ее идентифицировать. В ином случае такой документ не является решением об одобрении крупной сделки.

Соответственно, в решении об одобрении крупной сделки дополнительно должны быть указаны следующие идентифицирующие сведения:

1) стороны, выгодоприобретатели сделки;

2) цена сделки;

3) предмет сделки (о чем заключается договор);

4) иные существенные условия сделки (для каждого вида сделки существенные условия определяются положениями главы 2 Гражданского кодекса РФ).

В свою очередь, в решении о согласии на совершение крупной сделки, заключаемой по результатам торгов, информация о сторонах сделки может не указываться.

В решении об одобрении крупной сделки в целях участия в закупочных процедурах по правилам Закона 44-ФЗ необходимо указать:

1) сумму каждой из заключаемых сделок, но не суммарную величину всех сделок. В случае если в протоколе будет формулировка — «одобрить сделки на сумму 5 000 000 (пять миллионов) рублей», то заказчик определить количество и общую сумму закрытых сделок участника не сможет.

Участник процедуры вправе указать любую крупную сумму, в пределах которой готов заключить контракт по итогу того или иного тендера. Обычно сумму указывают в несколько сотен миллионов рублей. При этом сумма должна быть конкретной, вариант «одобрить сделку на неограниченную сумму» является некорректным, что приведет к отклонению заявки участника.

2) срок действия решения об одобрении крупной сделки. По общему правилу срок действия решения равен 1 году. Наиболее распространенным основанием для отклонения заявки участника является истечение годичного срока действия решения об одобрении сделки, в котором участники собрания срок актуальности решения самостоятельно не установили (определение Верховного Суда РФ от 25.03.2019 № 310-ЭС19-1603).

При этом само отсутствие в решении срока действия одобрения крупной сделки основанием для отклонения заявки не является (Постановление АС Северо-Западного округа от 23.03.2020 №Ф07-1751/2020 по делу А05-7193/2019, постановление АС Северо-Западного округа от 25.05.2020 №Ф07-4672/2020 по делу А56-83289/2019).

Однако положения закона ограничений срока действия решения не предусматривают. Соответственно, можно указывать в решении более продолжительный срок: 10, 15, 20 лет.

Кроме того, положениями ст. 67.1 Гражданского кодекса РФ установлены требования к подтверждению принятия общим собранием участников хозяйственного общества решений посредством очного голосования и состава участников общества, присутствовавших при его принятии.

По общему правилу, решение участников общества должно быть удостоверено нотариусом. Подтверждением нотариального удостоверения протокола участников собрания будет является выдача нотариусом свидетельства об удостоверении факта принятия такого решения органом управления юридического лица.

Однако, если в уставе общества предусмотрен альтернативный способ подтверждения принятия решения общим собранием и состава участников общества, присутствовавших на собрании, то решение участников должно быть одобрено способом, закрепленным в уставе.

В свою очередь, законом предусмотрен третий вариант: чтобы избежать расходов, связанных с включением альтернативного способа подтверждения принятия решений в устав организации, участники на общем собрании могут выбрать иной способ подтверждения принятия всех последующих решений, путем включения его в протокол.

Однако такое решение также должно быть удостоверено нотариусом.

В последующем нотариальное решение участников о выборе альтернативного способа подтверждения принятия последующих решений и состава участников должно быть приложено к заявке участника торгов.

Решение общего собрания участников общества, принятое в отсутствие обязательного нотариального удостоверения, ничтожно (п. 107 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ»).

При подведении итогов заказчик вправе отклонить заявку участника закупки — общества, вторая часть которой содержит решение об одобрении крупной сделки, не заверенное нотариально, только если устав такого участника не содержит положений об альтернативном способе заверения, или к заявке не приложено нотариально заверенное решение общего собрания участников об альтернативном способе удостоверения.

Поводом для массового отклонения заявок от участия в торгах послужила позиция Верховного Суда РФ от 25.12.2019 («Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах»). Так, высший судебный орган указал, что:

— решение Общего собрания об альтернативном способе подтверждения решений и состава участников требует нотариального удостоверения (п. 2 Обзора);

— требование о нотариальном удостоверении распространяется и на решение единственного участника. Закон не содержит исключения в отношении решений единственного участника в части требования о нотариальном удостоверении (п. 3 Обзора).

В определении Верховного Суда РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 даны разъяснения, что приведенные разъяснения в п. 2 и п. 3 Обзора судебной практики, утверждённого Президиумом ВС  РФ от 25.12.2019, подлежат применению только при рассмотрении споров, связанных с оспариванием решений общих собраний участников (решений единственного участника), принятых после 25.12.2019г.

Между тем, практика применения разъяснений Президиума ВС РФ от 25.12.2019 неоднозначна.

Некоторые территориальные органы антимонопольной службы признают обоснованным отклонение заявки участника, представившего решение, не удостоверенное надлежащим образом, т.е нотариально. В решении УФАС по ХМАО указал: «участником закупки (ООО) в составе второй части заявки предоставлена копия решения об одобрении крупной сделки без нотариального удостоверения. Следовательно, оформление указанного решения не соответствует требованиям подп. 3 ч. 3 ст. 67.1 Гражданского кодекса РФ, в силу чего участником закупки в составе второй части заявки не предоставлено решение об одобрении крупной сделки. Комиссия Управления также отмечает, что закон не содержит исключения в отношении решений единственного участника в части требования о нотариальном удостоверении, установленного подпунктом 3 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ». Аналогичные выводы содержатся в решениях УФАС по Свердловской области от 20.02.2020, 07.04.2020, 13.08.2020, решениях Амурского УФАС от 06.04.2020, Карачаево-Черкесского УФАС от 07.04.2020.

Решением Арбитражного суда ХМАО от 16.09.2020 по делу А75-6984/2020 признана неверной правовая позиция контролирующего органа. Суд указал, что в силу императивного положения Закона об ООО требование об одобрении крупной сделки на общество, состоящее из одного участника, который осуществляет полномочия директора, не распространяется, как следствие, на общество не распространяется и требование о предоставлении решения об одобрении крупной сделки, указанное в аукционной документации. Схожие выводы содержатся в решении Арбитражного суда Свердловской области от 11.12.2020 по делу А60-33062/2020.

Краснодарское УФАС в решении от 24.03.2020 указало, что решение участника (от 14.03.2019), принятое до появления обязанности нотариального заверения в соответствии со ст. 67.1 Гражданского кодекса РФ не противоречит положениям Закона № 44-ФЗ. При указанных обстоятельствах, признание заявки Общества не соответствующей требованиям документации нарушает ч. 6, ч. 7 ст. 69 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, у территориальных органов антимонопольной службы нет единой позиции по вопросу удостоверения решения об одобрении крупной сделки. Обжалование  незаконного отказа в допуске к закупке в судебном порядке — процесс длительный. Обеспечительные меры в виде запрета Заказчику заключать контракт со вторым участником принимаются судами очень редко, суд учитывает потребности Заказчика.  Исполнение обязательств по закупке вторым участником станет основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку в связи с исполнением обязательств по спорному контракту  реституция по нему неосуществима, удовлетворение требований не восстановит права участника на исполнение контракта (Определение Конституционного суда РФ от 27.10.2015 № 2476-0).

В целях минимизации финансовых и временных издержек, связанных с подтверждением принятия решений общего собрания участников у нотариуса, а также в целях предупреждения незаконного отклонения от участия в закупках рекомендуем добавить в устав общества альтернативный способ одобрения принятия решения: подписание протокола всеми участниками Общества, подписание протокола частью участников Общества, использование технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения.

Во всяком случае, похода к нотариусу не избежать, поскольку само решение общего собрания участников общества, в соответствии с которым в отношении решений общества будет применяться альтернативный способ подтверждения, также требует нотариального удостоверения (п. 2 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах» от 25.12.2019).

Автор статьи — Марина Асташова, руководитель практики юридического сопровождения закупок

Актуально? Обратитесь к нам!
Если вас заинтересовала данная статья и вы хотите получить у нас консультацию, обратитесь к нам по телефону +7 (3452) 217-501 или оставьте свой номер и мы вам перезвоним!
Нажимая на кнопку, вы соглашаетесь с Политикой конфиденциальности
+7 (3452) 217-501, 747-015